Muhammad Rasyid Ridha S.
Peneliti pada PASAGI – Centre for Indonesian Indigenous Studies, Mahasiswa Program Doktor Ilmu Hukum Universitas Indonesia
Eugen Ehrlich, dalam karyanya “Fundamental Principles of the Sociology of Law” atau “Grundlegung der Soziologie des Rechts” yang terbit pada tahun 1913, merumuskan konsep “living law” atau hukum yang hidup sebagai kondisi sosiologis yang mendeskripsikan mengenai kondisi berhukum yang benar-benar menguasai kehidupan sehari-hari masyarakat. Menurutnya, living law adalah kondisi berhukum yang mendominasi kehidupan itu sendiri, meskipun belum pernah dituangkan dalam proposisi-proposisi hukum formal.
Sumber pengetahuan mengenai living law ini bukanlah semata-mata teks peraturan perundang-undangan atau putusan pengadilan saja, melainkan pengamatan langsung atas kehidupan, perdagangan, kebiasaan, adat-istiadat, dan seluruh asosiasi sosial, baik yang diakui, diabaikan, atau bahkan ditolak oleh negara.
Ehrlich membedakan dengan tegas antara “Entscheidungsnormen” (norma untuk memutus) yang diterapkan pengadilan dan aparat negara, dengan norma sosial yang tumbuh dari interaksi sehari-hari dalam asosiasi-asosiasi masyarakat. Living law adalah gambaran mengenai kondisi berhukum yang membuat pergaulan sosial menjadi stabil dan mungkin berlangsung. Ia bukanlah produk legislasi hukum, melainkan hasil dari kehidupan bersama di masyarakat itu sendiri.
Dalam pengantar karyanya, Ehrlich menjelaskan bahwa pusat gravitasi perkembangan hukum, baik di masa kini maupun di masa lampau, tidak terletak pada legislasi, ilmu hukum, ataupun putusan pengadilan, melainkan ada pada masyarakat itu sendiri. Realitas hukum yang sesungguhnya beroperasi bukan sebagaimana yang tertulis di kitab undang-undang, melainkan yang secara faktual dipraktikkan dan dianut dalam realitas sosial.
Dengan demikian, konsep living law yang dirumuskan oleh Ehrlich adalah bersifat empiris dan deskriptif. Ia merujuk pada apa yang senyatanya terjadi di tengah masyarakat, terlepas dari apakah norma formal di atasnya (hukum negara, misalnya) berbicara hal yang sama atau justru bertolak belakang.
Jika dalam suatu komunitas, terdapat orang-orang yang menyelesaikan sengketa dengan cara tertentu, membagi warisan dengan pola tertentu, atau memberi sanksi atas pelanggaran dengan mekanisme tertentu, maka itulah living law, meskipun kitab undang-undang negara ataupun norma-norma hukum lainnya mengatakan hal yang lain atau berbeda.
Hukum Adat Tidak Otomatis Living Law
Hukum adat tidak sama dengan living law dalam pengertian Ehrlich. Hukum adat adalah kumpulan norma yang bersifat preskriptif. Ia merupakan sistem aturan yang diwariskan, dirumuskan, dan dijaga oleh masyarakat adat atau lembaga-lembaga adat.
Norma-norma itu ada, sebagian di antaranya ditulis dalam berbagai macam bentuk dokumentasi, atau setidaknya diingat secara kolektif. Namun keberadaan norma-norma tersebut tidak serta-merta berarti jika norma tersebut secara konsisten dianut dan dipraktikkan oleh anggota masyarakat adat.
Dalam realitas sosial, baik di komunitas adat maupun di luarnya, selalu terdapat jarak antara norma yang dinyatakan dan perilaku yang sesungguhnya. Ada aturan adat yang masih ditaati dengan ketat, ada yang hanya disebut dalam upacara atau forum formal, dan ada yang sudah ditinggalkan tanpa pernah secara resmi dicabut.
Ada pula praktik-praktik baru yang muncul di luar kerangka norma adat lama, yang justru menjadi pedoman nyata dalam kehidupan sehari-hari. Oleh karena itu, keberadaan norma hukum adat di suatu masyarakat adat tidak secara otomatis menjadikannya living law.
Living law, dalam rumusan Ehrlich, adalah hukum yang senyatanya dipraktikkan dan dianut dalam realitas sosial, bukan sekadar norma yang masih tercatat, diingat, atau masih disebut-sebut sebagai “hukum adat”.
Jika hukum adat diperlakukan seolah-olah identik dengan living law, maka yang terjadi adalah reduksi dan distorsi kategori. Norma yang mungkin sudah tidak lagi menjadi pedoman perilaku sehari-hari bisa dianggap sebagai “hukum yang hidup”, sementara praktik-praktik aktual yang menyimpang dari norma formal adat justru diabaikan. Pendekatan Ehrlich justru mendorong adanya proses pengamatan terhadap perilaku nyata, bukan sekadar inventarisasi norma.
Norma hukum adat di suatu masyarakat adat pada dasarnya bersifat imperatif dan preskriptif. Ia berisi perintah, larangan, atau kewajiban yang harus dipenuhi, bukan mengenai gambaran tentang apa yang sedang terjadi.
Dan sebaliknya, konsep living law sebagaimana dirumuskan Ehrlich bersifat deskriptif. Ia mencerminkan apa yang senyatanya dipraktikkan dan dianut dalam kehidupan sehari-hari masyarakat, terlepas dari apakah praktik itu sejalan atau menyimpang dari norma formal yang ada.
Dengan begitu, konsep living law sebagaimana rumusan Ehrlich adalah tentang gambaran deskriptif mengenai praktik penyelesaian sengketa dan penerapan norma yang benar-benar berlangsung di masyarakat, bukan dalam daftar sanksi yang disusun untuk keperluan formalisasi dan inventarisasi administratif.
Kritik terhadap Pasal 2 KUHP 2023 dan PP 55/2025
Pasal 2 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana membuka ruang bagi “hukum yang hidup dalam masyarakat” untuk menjadi dasar pemidanaan, meskipun perbuatan yang bersangkutan tidak diatur dalam undang-undang tersebut.
Pasal 2 Ayat (2) KUHP 2023 membatasi keberlakuannya pada tempat hukum itu hidup, sepanjang tidak diatur dalam KUHP, dan harus sesuai dengan nilai-nilai Pancasila, Undang-Undang Dasar 1945, hak asasi manusia, serta asas hukum umum yang diakui masyarakat bangsa-bangsa. Ayat (3) menyerahkan pengaturan tata cara dan kriteria penetapannya kepada Peraturan Pemerintah.
Ketentuan Pasal 2 KUHP 2023 ini kemudian ditindaklanjuti dengan terbitnya Peraturan Pemerintah Nomor 55 Tahun 2025 tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup dalam Masyarakat. PP 55/2025 tersebut menetapkan sejumlah kriteria formal sebagaimana berikut:
- Hukum yang hidup harus sesuai dengan nilai-nilai tersebut di atas dan diakui serta dilaksanakan oleh masyarakat hukum adat setempat yang telah diakui menurut peraturan perundang-undangan.
- Tindak pidana adat harus bersifat melawan hukum menurut hukum adat itu sendiri, diancam dengan pidana berupa pemenuhan kewajiban adat, tidak diatur dalam KUHP, dan berlaku bagi setiap orang yang melakukannya di wilayah hukum adat bersangkutan.
- Usulan penetapan datang dari pemerintah daerah, DPRD, atau masyarakat hukum adat melalui saluran resmi, kemudian melalui kajian, dan akhirnya ditetapkan dalam Peraturan Daerah.
Jika dibaca melalui konsep “living law” sebagaimana yang dirumuskan oleh Ehrlich, pengaturan “living law” dalam KUHP 2023 dan PP 55/2025 ini justru menjauhkan diri dari konsepsi living law Ehrlich itu sendiri. Living law tidak memerlukan penetapan formal oleh negara untuk menjadi living law. Ia ada karena dipraktikkan dan hadir dalam realitas sebagaimana adanya tanpa mensyaratkan imperatif atau preskriptif tertentu.
Ketika negara menetapkan kriteria, prosedur, dan keharusan formalisasi melalui Perda, yang terjadi adalah proses seleksi dan validasi dari luar. Negara menentukan mana norma adat yang “sah” sebagai hukum yang hidup dan mana yang tidak. Masyarakat adat tidak lagi sepenuhnya menentukan sendiri apa yang berlaku di internal komunitasnya. Kedaulatan mereka untuk mengatur urusan internal digeser ke dalam kerangka administratif negara.
Proses penetapan melalui usulan, kajian, dan Perda juga akan mengubah karakter hukum adat. Norma yang semula bersifat internal dan kontekstual, lantas menjadi objek penilaian berdasarkan standar eksternal: Pancasila, UUD 1945, Hak Asasi Manusia (HAM), hingga asas-asas hukum umum.
Standar-standar tersebut memanglah sah sebagai batasan dalam sistem hukum negara modern. Akan tetapi, ketika ia dijadikan syarat untuk mengakui “hukum yang hidup”, maka yang diakui bukan lagi praktik aktual masyarakat, melainkan versi yang sudah disaring dan disesuaikan. Hal ini berpotensi membuka ruang bagi pemerintah daerah dan aparat birokrasi untuk memutuskan mana adat yang “masih hidup” dan mana yang tidak, berdasarkan kriteria yang mereka terapkan.
Selain itu, formalisasi melalui Perda cenderung mendorong pemisahan antara “tindak pidana adat” dengan ranah normatif lainnya yang ada di dalam kehidupan masyarakat adat. Padahal di banyak komunitas masyarakat adat itu sendiri tidak terdapat pemisahan yang tegas antara hukum privat dan hukum publik seperti pidana.
Pembedaan antara dimensi hukum privat dan hukum pidana di masyarakat adat cenderung tidak tegas. Kedua ranah tersebut umumnya melebur dalam satu-kesatuan tatanan normatif adat. Pelanggaran terhadap ketentuan adat mengenai pertanahan, perkawinan, ataupun warisan, memang dapat menimbulkan konsekuensi adat yang bersifat sosial-komunal dan juga berdimensi mistik-spiritual.
Kewajiban adat, denda, pengusiran sementara, atau ritus-upacara adat dalam rangka pemulihan status berfungsi sekaligus sebagai cara menyelesaikan sengketa privat dan menegakkan ketertiban kolektif. Tatanan adat tidak membagi kehidupan sosial menjadi ranah privat dan publik dengan cara yang sama seperti sistem hukum negara modern. Kesatuan semacam inilah yang menjadi ciri khas di banyak komunitas masyarakat adat.
Ketika hanya aspek yang dapat dikategorikan sebagai “tindak pidana” yang diformalkan, tatanan adat yang utuh terpecah-pecah. Bagian yang tidak masuk kategori pidana tetap berada di luar pengakuan formal, sementara bagian yang masuk menjadi objek pengaturan negara.
Pendekatan KUHP 2023 dan PP 55/2025 pada dasarnya menempatkan negara sebagai penentu akhir mengenai apa yang boleh disebut hukum yang hidup di masyarakat adat. Hal ini justru bukanlah pengakuan dan penghormatan terhadap eksistensi hukum adat, melainkan suatu bentuk kooptasi dan dominasi negara terhadap kedaulatan masyarakat adat (indigenous sovereignty).
Masyarakat adat tetap dapat mempraktikkan norma-normanya di internal komunitas, tetapi ketika norma itu hendak diakui sebagai dasar pemidanaan dalam sistem hukum negara, ia harus melewati saringan kriteria dan prosedur yang ditetapkan negara. Dalam proses itu, kedaulatan internal komunitas untuk menentukan hukumnya sendiri digantikan oleh keputusan formal dari luar.
Ehrlich menekankan bahwa pusat gravitasi hukum ada di masyarakat, bukan di legislasi atau putusan formal. Ketika apa yang disebut sebagai “living law” diformalkan melalui kriteria negara dan ditetapkan lewat Perda, maka pusat gravitasi itu justru digeser kembali ke lembaga-lembaga negara.
Norma adat yang lolos saringan menjadi “hukum yang hidup” menurut versi negara, sementara praktik-praktik yang tidak lolos atau tidak diusulkan tetap berada di luar. Hasilnya bukan pengakuan terhadap hukum yang senyatanya hidup, melainkan konstruksi formal yang menggunakan istilah “living law” untuk melegitimasi intervensi negara atas tatanan adat.
Selama negara terus menetapkan kriteria dan prosedur untuk “menetapkan” hukum yang hidup, jarak antara keduanya akan semakin lebar. Yang diakui secara formal belum tentu yang dipraktikkan, dan yang dipraktikkan belum tentu pula yang diakui. Dalam kondisi semacam itu, konsep “living law” sebagaimana yang digagas oleh Ehrlich menjadi kehilangan makna empiris serta deskriptifnya, dan lantas berubah menjadi kategori administratif-preskriptif. []